担保法司法解释第四十九条：本条是对尚未办理或者正在办理权属证书的财产设定抵押的效力的规定

民法典第四百零二条　【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。


民法典第四百零三条　【动产抵押的效力】以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

【编者按】

关于抵押财产的范围，《民法典》从正反两个方面进行了规定：

民法典第395条从正面规定哪些财产可以抵押

民法典第399条则从反面规定哪些财产不得抵押

正面：可以抵押的财产

担保法第34条→→物权法第180条→→民法典第395条

担保法第34条：抵押财产的范围

担保法司法解释第47条：本条是对在建工程或者楼花按揭设定抵押的效力的规定

担保法司法解释第48条：本条是对以违法、违章的建筑物设定抵押的效力。

担保法司法解释第49条：本条是对尚未办理或者正在办理权属证书的财产设定抵押的效力的规定

担保法司法解释第50条：本条是对共同抵押所作的规定

 
　　担保法司法解释第四十九条　　以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　本条是对尚未办理或者正在办理权属证书的财产设定抵押的效力的规定。　　

　　问题的提出：对将来可以取得的财产设定的抵押权的效力，在司法实践中有不同的意见。法院判例承认尚未办理或者正在办理权属证书的财产设定抵押的效力。　　

　　理解与适用：抵押权的设立原则上以既存债权为条件，可以债权成立在先，抵押权设定在后，也可以抵押权的设定与债权成立同时进行。债权不存在、不确定或者无效的，不能发生设定抵押权的法律效果。抵押权以主债权的存在为前提，但并不是说抵押权只能后于债权而存在，对将来债权以及附条件债权同样可以设立抵押。如果将来债权根本不会发生，则抵押权也不可能存在。抵押权成立的从属性不是绝对的，司法实践中一般采取较为宽容的解释，即抵押权的设立不以被担保债权的存在为必要，仅以抵押权在将来行使时被担保的债权存在为必要。至于抵押权成立时被担保债权是否存在，在所不问。因为抵押权设立的目的在于担保债权的清偿。现代抵押权制度，允许对将来的债权或者附条件的债权设定抵押权，例如最高额抵押，抵押权成立时，所担保的债权尚未产生或者确定。抵押权实行时，所担保的债权必须是确定的。最高额抵押为抵押权从属性的例外。各国立法普通承认“可以为现在的、将来的或者可能发生的债权设定抵押权”。法国民法规定，就将来的财产不得设定抵押权。未取得所有权的标的物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这是抵押权登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立。抵押人尚未取得而将来可以取得的财产，可以设定抵押权。但是，对将来可以取得的财产设定的抵押权，在抵押物实际存在时发生设定抵押权的效力。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的财产尚未存在，因此为其设定的抵押权，应当在该财产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。我们认为，以将来的或者可能发生债权设定抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。